Se ha popularizado la práctica de pagar a personajes denominados “influenciadores” (quienes tienen una considerable cantidad de seguidores en redes sociales y sus opiniones son consideradas por algunos como valiosas o capaces de influenciar conductas en su audiencia), para publicitar productos/servicios o viralizar campañas. Más allá del análisis ético respecto a esta práctica, hay aspectos jurídicos que se deben tener en cuenta.

La Ley de Represión de la Competencia Desleal (D.L. 1044) señala (art. 8.2) que “configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo”. Atendiendo a esta obligación no sería acorde a ley que un influenciador se pronuncie sobre una supuesta experiencia de consumo satisfactoria en relación con un producto o servicio que no haya probado de manera reciente, debido a un compromiso legal y comercial de naturaleza publicitaria. Sería, por ello, necesario probar la experiencia de consumo, con un registro fotográfico o en video. En relación con la veracidad de su afirmación sobre el producto, es decir, si realmente le gusta o está satisfecho con el mismo, la probanza es muy difícil y su juzgamiento queda en el campo de la ética.

Dicha norma también señala (art. 16) que la publicidad se debe basar en el principio de autenticidad y están prohibidos los actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca como tal. Es decir, no se puede hacer publicidad encubierta, debe ser explícita y el consumidor debe ser capaz de reconocerla como tal. Una forma de contravenir dicho principio es difundir publicidad bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas, material recreativo o recomendaciones “desinteresadas” en redes sociales, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado.

En ese contexto, debe quedar claro que este tipo de prácticas, al tener como fin promocionar una marca, producto o servicio, en el marco del ejercicio de una actividad comercial en la que media un pago o contraprestación (regalos, beneficios o prebendas) al influenciador por la comunicación pública realizada, evidentemente, se enmarcan dentro de la definición de publicidad y en el ámbito de la citada norma. Es así que su incumplimiento puede ser objeto de una sanción por parte del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). No olvidemos que las normas legales se presumen conocidas por todos, y aplican igualmente al mundo offline y online.

A la fecha, no se conoce ningún pronunciamiento de Indecopi sobre infracciones al D.L 1044 por parte de influenciadores. Es recientemente, y con la prepublicación de la “Guía sobre publicidad digital y recomendaciones para influencers” (el documento no es vinculante)*, que el Indecopi ha comunicado que iniciará las fiscalización a las empresas que hagan uso de esta estrategia publicitaria. De acuerdo con la mencionada guía, una opción para hacer explícito el contenido publicitario es mediante el uso de hashtags como #publicidad o #publicidadcontratada, sin embargo, no es la única, pues se puede utilizar las herramientas que las mismas redes sociales ponen a disposición para mostrar contenido patrocinado.

Finalmente, las sanciones que impondría Indecopi por la realización de actos de competencia desleal pueden ir desde multas de 50 UIT hasta 700 UIT.

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