Comencemos por una pregunta fundamental. ¿Puede el presidente reunir firmas y convocar a un referéndum? Desde una perspectiva formal, basado en la interpretación semántica de las normas, creemos que no. Si bien las funciones legislativas no están tan expresamente divididas dentro de un Estado; la Constitución ha establecido ciertos procedimientos por los cuales cada una de las ramas del Gobierno pueda legislar. El referéndum no parece haber sido previsto como un medio por el cual el Ejecutivo pueda alcanzar su objetivo de aprobar una norma, sino como un mecanismo por el cual los ciudadanos puedan expresar sus preferencias políticas. Así, el referéndum aparece como un medio de democracia directa, en oposición a la democracia representativa que es el sustento de todos los poderes del Estado, en mayor o menor medida. Del texto de la Constitución y la Ley de Participación y Control Ciudadano, se desprende que el referéndum es un mecanismo de participación de los ciudadanos que no tienen cargos públicos que los empoderen para participar del proceso legislativo de otras maneras.

Ahora bien, que el Ejecutivo «pueda» realizar un referéndum dependerá de la resolución del Jurado Nacional de Elecciones o eventualmente del propio Congreso o el Tribunal Constitucional, en la medida en que estén dispuestos a que el Ejecutivo tome para sí este nuevo poder en el proceso competitivo que significa regular. Nos explicamos, así como hemos dicho que la función legislativa no está formalmente dividida entre los poderes del Estado, también hay que admitir que éstos compiten entre sí para tener el papel fundamental en el proceso de creación de normas, competencia que es esencial para la preservación de la democracia. Así, si se permitiese al Ejecutivo tomarse esta atribución, podría ser muestra de un desbalance entre los poderes en la actual conformación del proceso regulatorio.

Desde un punto de vista que no tuviera la maximización de beneficios como la guía principal, los otros poderes del Estados podrían tomar en cuenta, al decidir un caso así, la utilidad o conveniencia de que el Ejecutivo pueda «dirigir» un referéndum. Podría pensarse, por ejemplo, que el referéndum es una manera en la que los ciudadanos expresan sus preferencias, más allá de la intervención del Gobierno. En ese sentido, al igual que cuando un empresario quiere medir las preferencias de los consumidores en relación a un producto, en la arena política, estas preferencias se medirían mediante un referéndum. Así como el empresario haría mal en regalar los productos que está «testeando», el Estado haría mal en incentivar un tipo de preferencia política; dado que la medición de preferencias podría estar distorsionada. Esto partiría de reconocer que la «preferencia» política no solo se mide por el voto mismo, sino por el esfuerzo tomado en recabar las firmas necesarias, etcétera. Si los ciudadanos se toman el trabajo de pedir las firmas, entonces quiere decir que ese es un tema central para ellos en la agenda política, que es precisamente lo que se pretende saber y canalizar a través de la posibilidad de un referéndum.

Ahora, si admitimos que el Ejecutivo puede impulsar un referéndum, ¿son convenientes el voto facultativo y la renovación por mitades del Congreso?

Más allá de la discusión teórica acerca de si el voto es un deber al mismo tiempo que un derecho (que es simplemente una manera anticipada de zanjar el tema sin utilizar argumentos) diremos que la respuesta pasa por analizar las consecuencias y los costos de tener un voto facultativo. ¿Se reduciría la cantidad de votantes? ¿Sería perjudicial que se redujera la cantidad de votantes? ¿Aumentaría la «calidad» de los votos, en el sentido de ser más informados y conscientes? ¿Se afectarían derechos fundamentales como la igualdad? ¿Mejoraría la estructura de los partidos políticos en el mediano plazo? Este es el tipo de pregunta que, creemos, podría servir para respondernos si debería o no haber voto facultativo.

Lo mismo en relación a la renovación por mitades. Esta, ¿ayudará a una mayor fiscalización y responsabilidad de los congresistas? ¿Cómo se verá afectada la posibilidad de que los Congresistas elaboren políticas de largo alcance? ¿Cuál será su impacto en la «captura» del Congreso por los intereses privados? ¿Sus beneficios son justificables sobre la base de los costos de tener que elaborar otro proceso de elección?

La verdad es que, más allá de referencias a experiencias foráneas, puede ser muy complicado predecir el impacto de estas normas. En ese sentido, aunque pueda sonar extraño en un escenario donde nuestros abogados están acostumbrados a maneras más tradicionales de entender el proceso regulatorio, podría valer el «experimento» de realizar esta reforma constitucional y darle unos años para medir sus efectos en nuestra realidad.